Fianza de cumplimiento (performance bond)

Cómo funciona una fianza de cumplimiento

Una fianza de cumplimiento involucra a tres partes. El fiado (principal) es el contratista. El beneficiario (obligee) es el dueño, o a veces un contratista general que le exige una fianza a un subcontratista. La afianzadora (surety) es la compañía que garantiza que el fiado cumplirá el contrato. El monto de la fianza, llamado suma penal (penal sum), lo fija el contrato y muchas veces es igual al precio completo del contrato.

La fianza está ligada al contrato, así que cubre lo que el contrato exige: terminar el trabajo, seguir los planos y las especificaciones y, según la redacción de la fianza, las obligaciones de garantía después de la terminación. Revisa cómo trata la fianza las órdenes de cambio, porque un aumento grande en el valor del contrato puede requerir un aumento igual en la fianza.

Cuando algo sale mal, hay un proceso. Normalmente el dueño tiene que declarar al contratista en incumplimiento, avisarle a la afianzadora y seguir los pasos que fija la fianza. La afianzadora investiga y el contratista tiene oportunidad de responder, porque un contratista que dejó de trabajar por facturas sin pagar puede no estar en incumplimiento. Si el reclamo es válido, la afianzadora normalmente escoge uno de varios caminos:

• Financiar o apoyar al contratista original para que pueda terminar.
• Hacerse cargo del trabajo y contratar a otro contratista que lo termine.
• Conseguir un contratista nuevo para que el dueño firme directamente con él.
• Pagarle al dueño, hasta la suma penal, y dejar que el dueño termine el trabajo.

El dueño también tiene obligaciones. Un dueño que deja de pagar el trabajo terminado, cambia mucho el contrato sin avisarle a la afianzadora o se salta los pasos de aviso de la fianza puede debilitar su propio reclamo. Las afianzadoras revisan esos hechos con cuidado antes de pagar.

Todo lo que gaste la afianzadora, espera que el contratista se lo pague. Una fianza de cumplimiento no es un seguro para el contratista: cuando la afianzadora te acepta, tú, y muchas veces los dueños de la compañía en lo personal, firman un acuerdo de indemnización en el que prometen reembolsarle a la afianzadora sus pérdidas y costos.

La fianza de cumplimiento y las otras fianzas de construcción

La fianza de cumplimiento normalmente es parte de un grupo. Cada fianza garantiza algo distinto y protege a una parte distinta.

Los contratos federales de construcción que pasan de un límite fijado por la Ley Miller (Miller Act) generalmente exigen fianzas de cumplimiento y de pago, y la mayoría de los estados tienen leyes parecidas para la obra pública estatal y local. Los dueños privados, los prestamistas y los contratistas generales también las exigen, sobre todo en trabajos grandes.

Por qué la fianza de cumplimiento importa a cada parte

Para contratistas

Tener fianzas te abre la obra pública y los proyectos privados más grandes, pero pone a tu compañía, y muchas veces tus bienes personales, detrás de cada trabajo afianzado. Tu capacidad de fianza, es decir, el tamaño de trabajo y el total de trabajo pendiente que una afianzadora va a respaldar, crece con estados financieros limpios, ganancias estables y un historial de trabajos terminados.

Para dueños y clientes

Una fianza de cumplimiento significa que un tercero revisó las finanzas y la experiencia del contratista y está dispuesto a respaldar el trabajo. Si el contratista falla, el dueño tiene a quién llamar además de un abogado. Pero la recuperación no es inmediata: el proceso de reclamo toma tiempo, y el dueño tiene que seguir los pasos de aviso de la fianza.

Para subcontratistas y proveedores

La fianza de cumplimiento protege al dueño, no a ti. Si no te pagan en un trabajo afianzado, tu reclamo normalmente va contra la fianza de pago, que tiene sus propios plazos de aviso.

Cómo conseguir y mantener una fianza de cumplimiento

1. Trabaja con un agente de fianzas que se especialice en contratistas, y empieza antes de licitar trabajo afianzado.
2. Prepara estados financieros, idealmente revisados o auditados por un contador público (CPA) si el programa es más grande, junto con un reporte de trabajos en curso.
3. Prepárate para firmar un acuerdo de indemnización, y lee a quién obliga, incluidos cónyuges o bienes personales.
4. Pide a tu afianzadora la cotización de la prima e inclúyela en tu oferta siempre que se exijan fianzas.
5. Lee el formulario de la fianza junto con el contrato y anota los requisitos de aviso, la cobertura de garantía y cómo la afectan las órdenes de cambio.
6. Mantén informada a la afianzadora sobre órdenes de cambio grandes, disputas y dueños que pagan tarde.
7. Si un dueño amenaza con declararte en incumplimiento, responde por escrito, documenta tu versión y llama pronto a tu afianzadora y a un abogado de construcción.

A las afianzadoras les molestan más las sorpresas que las malas noticias. Un contratista que avisa de los problemas temprano normalmente recibe más ayuda que uno cuya afianzadora se entera del problema por primera vez con el aviso de incumplimiento del dueño.

Ejemplo de reclamo contra una fianza de cumplimiento con números

Digamos que un contratista tiene un contrato de $900,000 para construir un centro comunitario pequeño, con una fianza de cumplimiento por los $900,000 completos. El dueño ha pagado $540,000 por trabajo terminado cuando el contratista tiene problemas financieros y abandona el trabajo. El dueño lo declara en incumplimiento y le avisa a la afianzadora.

La afianzadora investiga, acepta que el reclamo es válido y consigue el precio de un contratista para terminar el trabajo: $470,000. El dueño todavía debe el saldo del contrato que no ha pagado, así que ese dinero se usa para terminar el trabajo.

Las cuentas: quedan $900,000 − $540,000 = $360,000 en el contrato. Terminar cuesta $470,000, así que el faltante es $470,000 − $360,000 = $110,000, muy por debajo de la suma penal de $900,000. El dueño paga $540,000 + $360,000 = $900,000 en total, el precio original del contrato, aunque los retrasos y sus propios costos extra pueden dar lugar a otros reclamos, según el contrato.

Después, la afianzadora va contra el contratista original y sus garantes (indemnitors) por los $110,000, más los costos de investigación y legales de la afianzadora que permita el acuerdo de indemnización. Por eso un reclamo contra la fianza puede hacerle más daño a un contratista que perder una demanda.

Errores comunes con la fianza de cumplimiento

• Tratar la fianza como un seguro y suponer que la afianzadora absorbe cualquier pérdida.
• Firmar el acuerdo de indemnización sin leer a quién y a qué obliga.
• Dejar la prima de la fianza fuera de la oferta en un trabajo que la exige.
• Aceptar más trabajo afianzado del que tu efectivo y tus cuadrillas pueden sostener.
• Ignorar un aviso de incumplimiento del dueño o dejar pasar su plazo de respuesta.
• No contarle a la afianzadora de las disputas hasta que llega un reclamo.

Para los dueños, el error equivalente es saltarse los pasos de aviso de la fianza. Un reclamo que no sigue el procedimiento de la fianza puede retrasarse o negarse, así que lee la fianza antes de declarar un incumplimiento.